AES: ''%2 Sendikal Barajı Kararı İvedilikle Sonuca Bağlansın''

Sn. Prof. Dr. Zühtü ARSLAN

Anayasa Mahkemesi Başkanı

25.08.2021 tarih ve 31579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlilerinin Geneline Ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 Ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem Toplu Sözleşme'nin "Kamu Görevlilerinin Geneline Yönelik Mali ve Sosyal Haklar" başlığını taşıyan İkinci Kısmının "Kamu Görevlilerinin Geneline Yönelik Toplu Sözleşme" başlığını taşıyan Birinci Bölümünün "Toplu Sözleşme İkramiyesi" başlığını taşıyan 23. Maddesinde; “(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 4 üncü maddesinde yer alan "üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine" ibaresi, "kamu görevlisi sendikasının kurulu olduğu hizmet kolundaki sendika üyesi olabilecek toplam kamu görevlisi sayısının en az %1'inden fazla sendika üyesi kaydeden sendikalara üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine" şeklinde, "Kırkbeş Türk Lirası" ibaresi "2119 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarda" şeklinde uygulanır. (2) Birinci fıkraya göre üye sayılarının tespitinde ödeme tarihi itibariyle Resmi Gazetede en son yayımlanan "4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu Gereğince Kamu Görevlileri Sendikaları ile Konfederasyonların Üye Sayılarına İlişkin İstatistik Hakkında Tebliğ" esas alınır.” düzenlemesine yer verilmiş; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51, 53, 128. Maddeleri, 4688 sayılı Kanun, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 657 sayılı Kanunun 22. Maddesi, 87 ve 98 sayılı ILO Sözleşmeleri, Avrupa Sosyal Şartının 5 ve 6. Maddelerine açıkça aykırı düzenlemeye karşı açılan dava sonucunda Danıştay 12. Dairesince dava konusu düzenlemede mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçeleri ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Danıştay'ın evrensel ve Anayasal ilke ve esaslarla uyumlu kararının ardından bu kez sendikal hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı mahiyette bir düzenleme yasa ile getirilmek istenmiş; 28.12.2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7429 Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanuna eklenen düzenleme ile Anayasal ilke ve esaslarla bağdaşmayan, ülkemizin usulüne uygun olarak kabul ettiği uluslararası sözleşme ve antlaşmalara da açıkça aykırı bir takım düzenlemeler getirilmiş ve 7429 sayılı Kanunla 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 4. maddesi değiştirilmiş ve Kanun Hükmünde Kararnameye Geçici 42. Madde eklenmiştir:

MADDE 11- 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 4 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“EK MADDE 4- 25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikalarına üye olup, aylık veya ücretinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine ocak, nisan, temmuz ve ekim aylarında aylık veya ücretleri ile birlikte 750 gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda toplu sözleşme desteği yapılır.

Kamu görevlileri sendikasının kurulu olduğu hizmet kolunda sendika üyesi olabilecek toplam kamu görevlisi sayısının en az yüzde ikisini sendika üyesi kaydeden kamu görevlileri sendikalarına üye olup aylık veya ücretinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine ocak, nisan, temmuz ve ekim aylarında aylık veya ücretleri ile birlikte toplu sözleşmeyle belirlenen tutarda toplu sözleşme ikramiyesi ödenir. Toplu sözleşme ikramiyesi ödenen kamu görevlilerine ayrıca toplu sözleşme desteği yapılmaz.

Bu madde uyarınca yapılan ödemeler, damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz ve ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun benzer ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.

İkinci fıkraya göre üye sayılarının tespitinde ödeme tarihi itibarıyla 4688 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi gereğince Resmî Gazete’de yayımlanan en son tebliğ esas alınır.”

MADDE 12- 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 42- Ek 4 üncü maddenin ikinci fıkrasına göre ödenecek toplu sözleşme ikramiyesi Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2022 ve 2023 Yıllarını Kapsayan 6. Dönem Toplu Sözleşmenin yürürlük süresince 2119 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödenir.”

Düzenleme ile Anayasanın ve usulüne uygun bulunarak iç hukuk düzenlemelerinden üstünlüğü kabul edilmiş uluslararası sözleşme ve antlaşmalara; Anayasanın 2, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 51, 53 ve 128. Maddeleri ile Türkiye'nin usulüne göre uygun bularak kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 11. maddesine, Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü 87, 98 ve 151 nolu sözleşmelerine açıkça aykırı olarak bireysel ve kolektif sendika özgürlüğü ihlâl edilmiş; bulundukları hizmet kolunda yüzde ikiden daha fazlasını üye kaydetmiş kamu görevlileri sendikaları üyelerine toplu sözleşme ile belirlenecek tutarda “toplu sözleşme ikramiyesi” ödenmesi öngörülürken, hizmet kolunda çalışan kamu görevlilerinin yüzde ikisinden daha az üye kaydetmiş kamu görevlileri sendika üyelerine ise “toplu sözleşme desteği” verilmesi öngörülmüş; böylelikle %2 barajını aşan sendikaların üyelerinin halen 2119 gösterge rakamına göre aldıkları 1080 TL olan “toplu sözleşme ikramiyesinden” yaralanmaya devam etmeleri öngörülürken; %2 barajının altında kalan sendikaların üyelerine ise bunun üçte birine denk gelen (750 gösterge rakamına göre 382 TL) “toplu sözleşme desteği” ödenmesi yoluna gidilmiştir.

Bununla da yetinilmemiş; hukuk devleti ilkesi ve kazanılmış hak müesseselerinin de ihlâli ile geriye dönük uygulama ile üye sayılarının tespitinde ödeme tarihi itibarıyla 4688 sayılı Kanunun 30. maddesi gereğince Resmî Gazete’de yayımlanan en son tebliğin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Böylelikle; Anayasanın 128. Maddesi çerçevesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ancak malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğu açıkça düzenlendiği halde; kamu çalışanları arasında mali ve özlük hakkı noktasında Anayasal ve uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla da bağdaşmayan, yasal dayanağı bulunmayan şekilde üyesi oldukları sendikaların üye sayılarına göre bir ayrıma gidilmiş; 28.12.2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren düzenlemede üye sayıları noktasında da 2022 yılı Temmuz ayında yayımlanan tebliğin esas alınacağı düzenlenerek kazanılmış hakların da ortadan kaldırılması amaç edinilmiştir.

Düzenleme ile bugün itibari ile kurulu oldukları hizmet kolunda sendika üyesi olabilecek kamu görevlilerinin yüzde doksan dokuzunu üye kaydetmiş sendikaların üyeleri dahi  “toplu sözleşme ikramiyesinden” yararlanamayacakları gibi yine bugün itibari ile kurulu oldukları hizmet kolunda sendika üyesi olabilecek kamu görevlilerinin yüzde 0,0001'ini üye kaydetmiş ve fakat 2022 yılı Temmuz ayında yayımlanan tebliğde yüzde 2'nin üzerinde üyesi olduğu tespit edilmiş sendika üyeleri “toplu sözleşme ikramiyesinden” yararlanabileceklerdir.

Bu evrensel ve Anayasal güvenceleri ortadan kaldıran geçmişe dönük uygulamanın Anayasal ilke ve esaslarla bağdaşmaması bir yana, hukuki istikrar ilkesi ile de kazanılmış haklara saygı ilkesi ile de derhal uygulanırlık ilkesine de aykırı olduğu; Anayasal ilke ve kurallar ile Anayasanın lafzına ve ruhuna da uygun düşmediği açıktır.

Anayasanın 2. Maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayan, yargı denetimine açık devlettir. Hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından birisi kanunların hukuk güvenliğini sağlaması, bu doğrultuda geleceğe yönelik, öngörülebilir kurallar içermesi gerekliliği olup; hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanır. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gereği, kazanılmış hakların korunması ve mali hakların iyileştirilmesi gibi kimi ayrık durumlar dışında yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanır. Bu itibarla, yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durum ve statüye etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.

Anayasa Mahkemesinin 13.02.2019 tarih ve 2018/103 E, 2019/4 K sayılı kararında da vurgulandığı üzere; “Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ilkesi bulunmaktadır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyulabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye yürümesi olarak nitelendirilemez.”

Kazanılmış haklara saygı ilkesi de hukukun genel ilkelerinden olmakla; hukuk güvenliği ilkesinin sonucudur. Bu kapsamda, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla birlikte fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.

Kazanılmış hak, bulunulan hukuki statüden doğan; kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır.

Getirilen düzenlemelerin temel hak ve özgürlüklere, sendika özgürlüğüne açıkça müdahale mahiyetinde olduğu; Anayasal ve evrensel ilke ve esasları, demokratik hukuk sistemini fiilen ortadan kaldırmaya, kazanılmış hakları ilga etmeye matuf düzenlemeler olduğu; Anayasanın 2, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 51, 53 ve 128. Maddeleri ile Türkiye'nin usulüne göre uygun bularak kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 11. maddesine, Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü 87, 98 ve 151 nolu sözleşmelerine açıkça aykırı olduğu, bu itibarla Anayasa Mahkemesince iptal edileceğinde herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Düzenleme ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 42. madde hükmü ile bir kısım kamu görevlilerinin lehine ve kısmının da aleyhine hüküm eklenmesi ve Ek 4. Madde ile getirilen değişiklik ile ''en az %2 şartının getirilmesi" yer verilen Anayasal ilke ve esaslarla ve uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla bağdaşmamaktadır.

Sendikalar çalışanların haklarını korumak için, yasaların güvencesi altında olan sivil toplum kuruluşlarıdır. Bu bağlamda kamu görevlilerini sendika üyesi olmaya özendirmek ve sendika üyesi olmanın çalışana ilave bir külfet getirmemesi adına "Toplu Sözleşme İkramiyesi" ödemesi yapılmaktadır. Getirilen düzenleme ile ise “toplu sözleşme ikramiyesi” ve “toplu sözleşme desteği” adı altında kamu görevlileri arasında hukuken kabul edilmesine imkân bulunmayan, temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir ayrım getirilmiş olmaktadır.

Düzenlemeyle Türkiye'de 11 hizmet kolunda faaliyet gösteren 231 sendikadan 188’ine üye olan yaklaşık 250 bin kamu görevlisi "toplu sözleşme ikramiyesinin" üçte birine denk gelen “destek” ile yetinmek zorunda bırakılmaktadır. Bu durum, söz konusu 188 sendikaya üye olan kamu görevlilerinin bulundukları sendikalardan ayrılarak yüzde 2 olarak getirilen barajı geçen sendikalara üye olmaları için "zorlayıcı mahiyette" ve "sendika özgürlüğünü kısıtlayıcı açık bir müdahale" niteliğindedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 51. maddesiyle düzenlenen sendika kurma hakkı, örgütlenme özgürlüğünün bir parçası olup; bu hakka yönelik olarak yapılabilecek müdahalelere karşı ilgili mevzuat uyarınca bir korunma ve bu hakkın kullanılması nedeniyle yaptırıma uğranılmaması anlamında bir güvence sağladığı açıktır.

4688 sayılı Kanunun 28. maddesinde açıkça toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere, toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamayacağı düzenlenmiş olup; "toplu sözleşme ikramiyesi", kamu görevlilerini sendika üyesi olmaya özendirmek ve sendika üyesi olmanın çalışana ilave bir külfet getirmemesi adına ödenen tutardır. Dolayısı ile kamu görevlileri sendikalarına üye olmayan kamu görevlilerine toplu sözleşme ikramiyesi ödenemeyeceği gibi kamu görevlileri sendikalarına üye olan kamu görevlileri çalışana ilave külfet getirmemek ve kamu görevlilerini sendika üyesi olmaya özendirmek amacına matuf şekilde getirilen toplu sözleşme ikramiyesinden yararlanacaklardır. Herhangi bir kamu görevlileri sendikasına üye olmadığından ilave bir külfete katlanması gerekmeyen, dolayısı ile kamu tarafından "toplu sözleşme ikramiyesi" ödemesi yapılmayan kamu çalışanları; "toplu sözleme ikramiyesi" dışında toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında herhangi bir ayrıma maruz kalmazken; sendika üyesi olduğu halde getirilen %2 barajı altında bulunan sendikalara üye olan kamu çalışanları, %2 barajı üzerinde bulunan sendikalara üye olan kamu çalışanlarından Anayasal dayanaktan yoksun şekilde ayrıma maruz bırakılmaktadır.

Özetle; toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamadığı halde; sendika üyesi olan ve fakat yüzde 2 barajının altında bulunan sendikalara üye olanlar diğerlerinden 1/3 oranında düşük ödeme alacaklardır.

Bu durum, aynı hizmet kolunda çalışıp aynı işi yapan sendika üyesi kamu görevlileri arasında, sadece farklı sendikalara üye olmaları nedeniyle "toplu sözleşme ikramiyesi ödemesinde" eşitsizlik yaratması suretiyle çalışma barışını da olumsuz yönde etkileyeceğinden, dava konusu düzenlemede Anayasaya, uluslararası sözleşme ve antlaşmalara, dolayısıyla hukuka uygunluk bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemelerin en az %2’den fazla sendika üyesi kaydetmiş olmak koşulunu getirmekle; sendikalar arasında ayrıma yol açılmasını, sendikal özgürlüğe anayasal dayanaktan yoksun, ölçüsüz bir müdahale oluşturarak sendikaların kuruluş amaçlarının gerçekleştirilmesini önleyici şekilde üye kaybına sebebiyet verecek, kapanmalarına sebep olacak nitelik taşıdığı gibi bundan sonra Türkiye'de tek bir kamu görevlileri sendikası kurulamayacaktır.

Kanunun getirdiği  "toplu sözleşme ikramiyesi", sendika üyeleri ile üye olmayanlar arasındaki yegâne fark olup, toplu sözleşme hükümlerinden yararlanma noktasında hiçbir sendikaya üye olmayan kamu görevlisi ile herhangi bir sendikaya üye olan kamu görevlisi arasında hiçbir fark yoktur. Toplu sözleşme ikramiyesinin, sendikalı kamu görevlilerine hangi ad altında olursa olsun farklı oranda verilmesi mümkün değildir. Böylesi bir farkın söz konusu olabilmesi için Toplu Sözleşme İkramiyesinin Anayasal ilke ve esaslar çerçevesinde ve kanunla yeniden tanımlaması zorunludur.

Vaki Anayasaya aykırılık ve düzenlemenin halihazırda telafisi imkansız şekilde kamu görevlileri ile kamu görevlileri sendikalarına yarattığı giderimi mümkün bulunmayan zararların önüne geçilmesini teminen, yüce mahkemenizde görülmekte olan 2023/12 Esasta kayıtlı uyuşmazlığın görülmesinin acil olarak öne alınmak sureti ile bir an önce karara bağlanması hususunda gereğini saygı ile arz ve talep ederiz. 

                                                                     Mehmet Alper ÖĞRETİCİ

                                                                               Genel Başkan